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挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人对施工合同债务是否承担连带责任
《建设工程司法解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建设工程司法解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”挂靠规避了法律的规定，以合法形式掩盖非法目的，挂靠人与被挂靠人应当共同对其违法行为承担责任。另外，挂靠系借用他人名义承揽建设工程，而发包人往往基于对被挂靠人的信任才会与其建立合同关系。但被挂靠人明知挂靠人不具备签订和履行合同的资质，为获取不正当利益却允许挂靠人以自己的名义与发包人签订和履行合同。被挂靠人的这一行为，严重违反诚实信用原则，由此产生的债务和损失，理应由被挂靠人和挂靠人共同承担。
借用资质挂靠承揽工程施工，往往会产生一系列的法律行为。挂靠人会与具有施工资质的被挂靠人签订资质借用协议或者挂靠协议，并以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同。由于挂靠人独立施工，为完成施工任务，挂靠人要与出租人签订租赁合同以租赁施工所需机具等，还要与材料供货方等订立材料购销合同以购买建筑材料等。可见，在建设工程挂靠行为中，各主体之间实际上存在复杂的法律关系，通常存在发包人、挂靠人、被挂靠人以及租赁合同或者购销合同的当事人等多个法律主体。下面我们就挂靠情况下需要理清的法律问题作简单总结。
一、根据《建筑法》第六十六条的规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”根据《建筑法》的规定，对因承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，被挂靠人与挂靠人承担连带赔偿责任。
二、《建设工程司法解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”从表面上看，被挂靠人作为承包人具有符合建设活动要求的相应资质条件，其合同主体符合法律规定，发包人与被挂靠人之间签订的建筑工程承包合同合法有效。但实际上被挂靠人并不亲自施工，而是将其企业名称、公章、资质证明出借给挂靠人，由挂靠人实际施工并履行合同相关义务。显然，被挂靠人的行为违反法律的强制性规定，因此，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同无效，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议亦无效。在合同无效的情况下，应当按照《建设工程司法解释（二）》第三条的规定进行处理。
三、因挂靠人对外拖欠租金或者材料款，第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的，应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告，如果挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人，以便查清案件事实，分清责任主体。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。
四、根据《建设工程司法解释（二）》第四条的规定，发包人应当负有举证责任，证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成，而非其他原因所致。《建筑法》第六十六条已明确规定，对因承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。对于工程质量损失，因法律已有明确规定，因此只要工程质量损失存在，发包人就已完成举证责任。但对工程质量以外的其他损失，因法律没有明确规定，故对于其他损失，发包人必须举证证明该损失是因借用资质而产生，否则，发包人的主张不成立。
五、在挂靠协议中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的（包括但不限于向发包人、材料设备供应商、雇用人员支付违约金、赔偿金等），被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于挂靠协议关系，被挂靠人可行使追偿权。此类纠纷也是根据合同相对性列诉讼主体。
六、根据《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条突破了合同相对性，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利。所以，在处理涉及挂靠关系的案件时，也可以追加被挂靠人为案件当事人作为共同被告，便于查清案件事实。需要注意的是，本条司法解释明确规定的是转包和违法分包的情况，没有明确规定挂靠的情况。因此，本条规定能否对挂靠也一体适用，在实践中存在一定的争议。
七、在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同承担连带赔偿责任后，其内部责任可以看作是按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人只是出借资质，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，说明发包人存在过错，发包人应当承担一定的过错责任，不宜单独保护发包人的利益。
八、根据《侵权责任法》第八十六条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害，第三人对建设单位和施工单位提起诉讼的，由建设单位和施工单位承担连带责任。由于是挂靠关系，此处的施工单位应当包含挂靠人和被挂靠人两个主体，故挂靠人应作为当事人参加诉讼。
九、根据《建设工程司法解释（一）》第二十五条的规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”发包人因建设工程质量问题单独起诉出借资质的建筑企业（被挂靠人）或者借用资质的实际施工人（挂靠人）的，人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参与诉讼。也就是说，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人，并对发包人承担连带责任。
十、被挂靠人就管理费提起的诉讼。在挂靠关系中挂靠人通常要向被挂靠人交纳一定的管理费，以作为借用资质的对价。被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的，如果被挂靠人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的，则被挂靠人无权收取挂靠费。已经收取的，应当返还给挂靠人，或者依据《建设工程司法解释（一）》第四条规定的“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，由人民法院予以收缴。但并不是所有的挂靠管理费都是不能收取的。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2017年8月1日印发）第26条规定：“违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理。违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。”